Vergleichbare Vorschriften: §§ 67, 105 BPersVG; §§ 74, 75 BetrVG Erläuterung: Absatz 1 1 Die in Abs. 1 geregelte Überwachungspflicht begründet für Dienststellenleitung und Personalvertretung die Verpflichtung zum aktiven Eintreten für die in der Vorschrift genannten Ziele. Sie verpflichtet Dienststellenleitung und Personalvertretung einerseits, die Beschäftigten in der Dienststelle nach Recht und Billigkeit zu behandeln, andererseits aber auch aktiv vor in die Dienststelle hineinwirkenden Handlungen außen stehender Dritter zu schützen, die gegen das Gebot der Behandlung nach Recht und Billigkeit verstoßen. Die Pflicht gilt gegenüber allen in der Dienststelle tätigen Personen ("Angehörige"), nicht lediglich gegenüber den Beschäftigten i.S.d. Personalvertretungsgesetzes. Sie gilt daher auch gegenüber Zivildienstleistenden oder Beschäftigten von Fremdunternehmen. Die Erweiterung des Personenkreises über die Beschäftigten hinaus ist rahmenrechtlich unbedenklich (vgl. BVerwG vom 30.5.86 - 6 P 23.84, PersR 87, 18). 2 Recht im Sinne dieser Vorschrift sind das geschriebene Recht (auch die Bestimmungen der Tarifverträge) und das ungeschriebene Gewohnheitsrecht. Die Billigkeit ergänzt das formale Recht durch die Berücksichtigung von weitergehenden Grundsätzen wie Treu und Glauben und Gerechtigkeitserwägungen sowie dem Rechtsgedanken des erforderlichen Schutzes des sozial Schwächeren. Es sind nicht lediglich die Rechtsansprüche der in der Dienststelle Tätigen zu beachten, sondern darüber hinaus ihre berechtigten sozialen, wirtschaftlichen und persönlichen Interessen nach Möglichkeit zu berücksichtigen. Im Rahmen des Auftrags, die Behandlung aller Dienststellenangehörigen nach Recht und Billigkeit zu überwachen, kann der Personalrat auch die Unterrichtung über außertarifliche Leistungen verlangen (Vorlage von Namenslisten, so BVerwG vom 22.12.93 - 6 P 15.92, PersR 94, 78). 3 Die Aufzählung der unzulässigen Unterscheidungsmerkmale ist lediglich beispielhaft und nicht abschließend zu verstehen. Verboten ist daher jede Ungleichbehandlung aufgrund sachfremder Kriterien. Mit Ungleichbehandlung ist sowohl die Bevorzugung als auch die Benachteiligung gemeint. Insoweit Ist der Rahmen des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Art.3 abs.2 GG anzuwenden. 4 Gesetzlich verboten ist die unterschiedliche Behandlung von Angehörigen der Dienststelle aufgrund ihres Geschlechts. Der Gleichberechtigungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 2 GG ist auch in der Dienststelle zu beachten. Zulässig sind dagegen nach inzwischen h.M. Frauen fördernde Maßnahmen, die die bestehende strukturelle Benachteiligung von Frauen durch entsprechende Erleichterungen zur Verbesserung der Chancen im Berufsleben beseitigen können (so genannte positive Diskriminierung). Jedenfalls bis zur Beseitigung des verfassungswidrigen Ist - Zustands ist eine Bevorzugung weiblicher Bewerberinnen nicht nur sachgerecht, sondern vielmehr verfassungsrechtlich geboten (wie hier Hess. StGH vom 22.12.93 - P. St. 1141, PersR 94, 67; schon LAG Bremen vom 8.7.92 - 2 Sa 322/91, PersR 92, 529, ausdrücklich zustimmende Revisionsentscheidung des BAG vom 22.6.93 - 1 AZR 590/92, PersR 94, 89). So ist zulässig, die Inanspruchnahme von "Elternzeit" durch Männer über besondere Anreize zu fördern. Sinnvoll, verfassungsrechtlich geboten und keine Benachteiligung von Männern, sondern zur Gleichstellung der Frau im Berufsleben angesichts der bestehenden Gleichstellungsdefizite vorübergehend erforderlich und geeignet, sind auch Frauenförderpläne, die zumeist Gegenstand von Dienstvereinbarungen sind (zur Zulässigkeit von Frauenförderung und Quoten schon Benda, Gutachten; Degen/Zobeley, PersR 87, 115; Pfarr/Fuchsloch, NJW 88, 2201; Fritsche/Klein-Schonnefeld/Malzahn, PersR 88, 143; Degen, PersR 89, 146; Colneric, BB 91, 1118; Fuchsloch, NVwZ 91, 442; Degen, PersR 92, 489; Walz, PersR 92, 494; LAG Bremen vom 8.7.92, a.a.O.; zuletzt Düwell, PersR 93, 251; Colneric, PersR 94, 45). 5 Die Befürworter eines "Gleichberechtigungsherstellungsgebots" (dazu Düwell, PersR 93, 251) können sich auf eine Entscheidung des BVerfG zum Nachtarbeitsverbot stützen (BVerfG vom 28.1.92 - 1 BvR 1025/82, PersR 92, 166). Auch der EuGH hat bereits die zeitweilige Bevorzugung von Frauen gegenüber Männern für zulässig erklärt (EuGH vom 25.10.88 - Rs 312/86, NJW 89, 3086). Es lag daher nahe, diese Frage nach Art. 177 Abs. 3 EWG-Vertrag dem EuGH zur Entscheidung vorzulegen (so schon Düwell, PersR 93, 251). Auch das BAG (vom 22.6.93, a.a.O.) ist der Auffassung, dass Quotenregelungen im öffentlichen Dienst mit dem nationalen Recht vereinbar sind. 6 Verboten ist aufgrund Art. 119 EWG-Vertrag auch die versteckte, sog. mittelbare Diskriminierung von Frauen z.B. durch spezielle, benachteiligende Regelungen für Teilzeitbeschäftigte. Eine mittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn durch für bestimmte Beschäftigtenkreise geltende benachteiligende Regelungen erheblich mehr Frauen als Männer betroffen sind. Entschieden hat der EuGH bereits, dass Teilzeitbeschäftigte nicht ohne sachlichen Grund von der betrieblichen Altersversorgung ausgeschlossen werden dürfen (EuGH vom 13.5.86 - 170/84, DB 86, 1525; diesem folgend BAG vom 20.11.90 - 3 AZR 613/89, NZA 91, 635), dass die Herausnahme von geringfügig Beschäftigten aus der Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Beschäftigter darstellt (EuGH vom 13.7.89 - 171/88, NZA 90, 437; zustimmend BAG vom 9.10.91 - 5 AZR 598/90, NZA 92, 1125 zu § 1 Abs. 3 Nr. 2 LFZG), dass der Ausschluss von Teilzeitbeschäftigten vom Übergangsgeld nach § 62 Abs. 1 BAT mittelbar diskriminierend ist (EuGH vom 27.6.90 - C 33/89, PersR 90, 306), dass die Regelung des § 23 a Nr. 6 BAT Frauen diskriminiert, sofern Teilzeitbeschäftigte längere Bewährungszeiten zurückzulegen haben (EuGH vom 7.2.91 - C 184/89, PersR 92, 171; ebenso ArbG Hamburg vom 16.5.91 - 2 Ca 435/88, PersR 92, 173). Zuletzt hat der EuGH entschieden, dass in der Fortzahlung der bisherigen Vergütung von teilzeitbeschäftigten Personalratsmitgliedern bei Teilnahme an ganztägigen Schulungsveranstaltungen eine mittelbare Diskriminierung zu sehen ist (EuGH vom 4.6.92 - C 360/90, ArbuR 92, 382). Am Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung in der Regelung der §§ 17, 34, 35 BAT kann kein vernünftiger Zweifel bestehen. Nach Auffassung des LAG Hamm (vom 22.10.92, a.a.O), des ArbG Kiel (vom 11.11.92 - 4 c Ca 1569/92, AiB 93, 231) und des ArbG Hamburg (vom 21.10.91 - 21 Ca 173/91, AiB 93, 231) haben Teilzeitbeschäftigte Anspruch auf Überstundenzuschlag bereits ab Überschreitung ihrer individuell vereinbarten Arbeitszeit. § 35 BAT, der erst einen Zuschlag ab Überschreitung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit vorsieht, stellt eine mittelbare Diskriminierung von Frauen gem. Art. 119 EWG-Vertrag/Richtlinie 75/117 dar. Die regelmäßige Arbeitszeit der Vollzeitbeschäftigten stellt auch keine obere Belastungsgrenze dar, so dass sich hieraus die Zahlung von Überstundenzuschlägen erst ab Überschreitung dieser Grenze rechtfertigte. Vielmehr liegt die Funktion des Überstundenzuschlages darin, den Arbeitgeber davon abzuhalten, seine Arbeitnehmer jenseits ihres individuellen Arbeitszeitdeputates regelmäßig zur Arbeitszeit heranzuziehen. Das VG Stuttgart (vom 4.8.93 - 17 K 429/93, PersR 93, 575 m. zust. Anm. Klar) hat das Institut der mittelbaren Diskriminierung auch bei Benachteiligungen von Beamtinnen und Richterinnen anerkannt. 7 Zur Problematik der sexuellen Belästigung am Arbeitsplatz vgl. Degen, PersR 88, 174; Bertelsmann, AiB 87, 123 ff; Degen, PersR 92, 489; Holzbrecher u.a., 1990, zuletzt Meschkutat u.a., 1993. 8 Der Begriff Abstammung umfasst die rassische (z.B. Slawe), volkstumsmäßige oder landsmannschaftliche Herkunft (z.B. Tiroler, Pfälzer). 9 Religion meint nicht nur staatlich anerkannte Religionsgemeinschaften, sondern jede religiöse Weltanschauung im weiteren Sinne, auch die bewusste Nichtangehörigkeit zu einer Religionsgemeinschaft und die Zugehörigkeit zu einer Sekte. 10 Mit Nationalität ist demgegenüber die formale Staatsangehörigkeit gemeint. Hier wäre auch die umstrittene Frage zu klären, ob Ausländern der Zugang zu dem Deutschen vorbehaltenen Beamtentum zu gewähren ist. Jedenfalls gegenüber EG-Ausländern wird diese Beschränkung mittelfristig weitgehend fallen (vgl. Art. 48 EWG-Vertrag, insbesondere Art. 48 Abs. 4 EWG-Vertrag). 11 Herkunft bedeutet die "von den Vorfahren hergeleitete soziale Verwurzelung, nicht die Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Schicht, die sich aus den persönlichen Lebensverhältnissen ergibt" (so BVerfG vom 22.1.59 - 1 BvR 154/55, BVerfGE 9, 124). Herkunft ist also die Zuordnung zu einer bestimmten Schicht aufgrund der Geburt in einem dieser sozialen Schicht zugehörigen Elternhaus. 12 Eine unterschiedliche Behandlung darf auch nicht auf die politische oder gewerkschaftliche Betätigung oder Einstellung gestützt werden. Einstellung ist die innere Überzeugung, Betätigung die nach außen erkennbare Manifestation dieser Überzeugung. Der Schutz der Vorschrift vor Ungleichbehandlung aufgrund politischen Verhaltens bezieht sich sowohl auf Aktivitäten innerhalb wie außerhalb des Betriebes. Sie bezieht sich über die parteipolitische Betätigung oder Einstellung auch auf die Weltanschauung. Ausgenommen vom Schutz durch diese Vorschrift sind verfassungsfeindliche Parteien, sofern das BVerfG nach Art. 21 Abs. 2 GG die Verfassungswidrigkeit festgestellt hat. Soweit eine Partei danach nicht verboten ist, ist eine Betätigung grundsätzlich zulässig (umstr., wie hier Altvater u.a., § 67 BPersVG Rn. 11; enger BVerfG vom 22.5.75 - 2 BvL 13/73, AP Nr. 2 zu Art. 33 Abs. 5 GG), es sei denn, sie wendet sich gegen die Verfassung. 13 Auch die gewerkschaftliche Betätigung oder Einstellung darf nicht zu einer Ungleichbehandlung führen. Sie wird bereits durch Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG geschützt. Unter Betätigung fällt z.B. die Übernahme von gewerkschaftlichen Funktionen, Betätigung als Vertrauensmann oder -frau oder die Werbung für eine Gewerkschaft. Eine Ungleichbehandlung im Sinne einer Bevorzugung liegt nicht in tarifvertraglichen Vereinbarungen zum Schutz von Vertrauensleuten (umstr., anders Grabendorff u.a., § 67 BPersVG Rn. 13 m.w.Nw.) Die Zulässigkeit der Einleitung dafür geeigneter Maßnahmen orientiert sich an dem bereits zu § 57 Abs.1 Nr.1 getätigten Ausführungen. Absatz 2 14 Gem. Abs. 2 hat sich die Personalvertretung für die Wahrung der Vereinigungsfreiheit einzusetzen. Diese Verpflichtung geht weiter als die Pflicht, Ungleichbehandlungen wegen gewerkschaftlicher Einstellung und Betätigung entgegenzutreten. Der Personalrat hat insbesondere die Beschäftigten vor Beeinflussung durch die Dienststellenleitung für oder gegen eine bestimmte Gewerkschaft oder gegen Gewerkschaften schlechthin zu schützen. Der Personalrat ist jedoch nicht verpflichtet, sich für die negative Koalitionsfreiheit, also das Recht, sich nicht in Koalitionen zusammenzuschließen, einzusetzen (umstr., wie hier Altvater u.a., § 67 BPersVG Rn. 25 m.w.Nw.). Diese ist nicht - quasi als Kehrseite des Rechtes, sich zu Koalitionen zusammenzuschließen - Inhalt der Vereinigungsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 3 GG, sondern allenfalls Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG und damit nicht von der Verpflichtung der Personalvertretung nach § 58 Abs. 1 umfasst.