Vergleichbare Vorschriften: §§ 9, 108 BPersVG; § 78 a BetrVG Erläuterung: Absatz 1 1 Auch Auszubildende, die einem personalvertretungsrechtlichen Organ angehören, genießen den besonderen Kündigungsschutz nach § 15 KSchG bzw. § 46 Abs. 1 des Gesetzes. Ihre ordentliche Kündigung ist grundsätzlich unzulässig. Die außerordentliche Kündigung bedarf der Zustimmung des Personalrats. Dieser Kündigungsschutz greift beim Auslaufen eines Ausbildungsvertrages nicht, da der Auszubildende regelmäßig in einem befristeten Ausbildungsverhältnis steht, das mit Ablauf der vereinbarten Zeit bzw. mit Bestehen der Prüfung endet. 2 Damit den auszubildenden Mitgliedern personalvertretungsrechtlicher Organe die Ausübung ihres Amtes ohne Furcht vor Nachteilen für die künftige berufliche Entwicklung möglich ist, besteht ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach erfolgreicher Beendigung des Ausbildungsverhältnisses. Der Weiterbeschäftigungsanspruch gilt für Mitglieder von Personalvertretungen und von Jugend- und Auszubildendenvertretungen, die im Berufsausbildungsverhältnis nach dem Berufsausbildungsgesetz, dem Krankenpflegegesetz oder dem Hebammengesetz stehen. Darunter fallen auch Beschäftigte, die für einen anerkannten Ausbildungsberuf umgeschult werden (vgl. BVerwG vom 31.5.90 - 6 P 16.88, PersR 90, 290). Ausbildung ist nicht allein die Erstausbildung, sondern auch die Umschulung zu einem anerkannten Ausbildungsberuf (vgl. BVerwG vom 24.6.88 - 6 PB 2.88, PersR 89, 28 Ls.). Auf das Alter des Auszubildenden kommt es ebenso wenig an, wie auf die Dauer des Ausbildungsverhältnisses. Auch Auszubildende, die erst innerhalb der letzten drei Monate des Ausbildungsverhältnisses personalvertretungsrechtliche Aufgaben wahrgenommen haben, sind geschützt. Der Weiterbeschäftigungsanspruch gilt allerdings nicht für Beamte. 3 Das Recht auf Übernahme besteht für Auszubildende, die Mitglied eines Personalrats, einer Stufenvertretung, eines Gesamtpersonalrats oder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung sind. Unbestritten steht das Recht auf Übernahme auch Ersatzmitgliedern zu, die in eines der vorstehend benannten Organe nachrücken, weil das frühere Mitglied endgültig ausgeschieden ist. Mitglieder von Wahlvorständen sowie Wahlbewerberinnen und Wahlbewerber fallen nicht unter den Schutz der Vorschrift. 4 Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist die erfolgreiche Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses. Für Beschäftigte, die in einer Berufsausbildung stehen, ist die Abschlussprüfung bestanden, wenn das Prüfungsverfahren abgeschlossen und das Ergebnis der Prüfung mitgeteilt worden ist (BAG vom 15.12.83 - 6 AZR 60/83, AP Nr. 12 zu § 78 a BetrVG 1972). Das Berufsausbildungsverhältnis endet automatisch mit der bestandenen Abschlussprüfung, wenn die oder der Auszubildende vor Ablauf der Ausbildungszeit die Abschlussprüfung besteht (§ 14 Abs. 2 BBiG). 5 Der Arbeitgeber muss den geschützten Personen eine auf Dauer angelegte Vollzeitbeschäftigung ermöglichen, die der Ausbildung entspricht und sie hinsichtlich der Ausgestaltung des Beschäftigungsverhältnisses, der Bezahlung sowie der beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten den Beschäftigten gleichstellt, die der Arbeitgeber für vergleichbare Tätigkeiten ausgewählt und eingestellt hat (BVerwG vom 15.10.85 - 6 P 13.84, PersR 86, 173). Der Arbeitgeber darf auch nicht für die Weiterbeschäftigung besondere Qualifikationsanforderungen festsetzen (BVerwG vom 24.4.91 - 6 PB 18.90, PersR 91, 409). 6 Will der Arbeitgeber einen geschützten Auszubildenden nach erfolgreicher Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernehmen, muss der Arbeitgeber dieses dem Auszubildenden spätestens drei Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses schriftlich unter Angabe der Gründe mitteilen. 7 Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen die Mitteilungspflicht kann Schadensersatzansprüche des Auszubildenden auslösen. Unterbleibt die Mitteilung des Arbeitgebers und sieht ein Auszubildender deswegen davon ab, seine Weiterbeschäftigung zu verlangen, muss nach in der Rechtsprechung umstrittener Auffassung ein Weiterbeschäftigungsverlangen gleichwohl als fristgerecht erklärt gelten. Wegen der sich widersprechenden Rechtsprechung (vgl. OVG Lüneburg vom 14.5.86 - 19 OVG L 6/85, PersR 88, 56; VGH Kassel vom 25.5.83 - HPV TL 59.80, ZBR 83, 364; BAG vom 25.1.80 - 6 AZR 621/78, AP Nr. 7 zu § 78 a BetrVG 1972) empfiehlt es sich, dass Auszubildende ihre Weiterbeschäftigung in jedem Fall verlangen. Absatz 2 8 Auszubildende, die Mitglied einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung oder eines Ausbildungsbeirates sind, können innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber ihre Weiterbeschäftigung verlangen. Ein bereits früher erklärtes Weiterbeschäftigungsverlangen ist unwirksam (BAG vom 10.2.88 - 7 AZR 607/86, PersR 88, 161), kann aber innerhalb der 3-Monats-Frist wiederholt werden (vgl. BVerwG vom 22.4.87 - 6 P 15.86, PersR 87, 189). Bei der Berechnung der 3-Monats-Frist ist auf den Zeitpunkt des Bestehens der Abschlussprüfung abzustellen; ab dem Zeitpunkt des Bestehens der Abschlussprüfung ist zurückzurechnen und zu überprüfen, ob das Weiterbeschäftigungsverlangen innerhalb der letzten drei Monate zugestellt wurde. Dieses Recht steht dem Auszubildenden auch zu, wenn der Arbeitgeber seiner Mitteilungspflicht nach Abs. 1 nicht nachkommt. Dieses Weiterbeschäftigungsverlangen führt zu einer gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältnisses ohne dass es eines Vertragsschlusses bedarf. 9 Nach Auffassung des BVerwG (BVerwG vom 15.10.85 - 6 P 13.84, PersR 86, 173) soll sich der Weiterbeschäftigungsanspruch auf die Dienststelle oder Einrichtung des Arbeitgebers beschränken, bei der das ehemalige Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung, des Ausbildungsbeirates oder des Personalrats seine Berufsausbildung erhalten hat. Dies kann dann nicht gelten, wenn die Ausbildung in einer eigens dafür vorgesehenen Ausbildungsdienststelle für andere Dienststellen desselben Arbeitgebers durchgeführt wurde oder wenn aus anderen Gründen in der Ausbildungsdienststelle keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht. Deswegen ist die Vorschrift so auszulegen, dass sich das Verlangen auf die Weiterbeschäftigung bei dem Arbeitgeber lediglich vorrangig auf die Dienststelle erstreckt, welcher der Auszubildende angehört. Weiterhin bezieht sich dieses Verlangen auch auf die anderen Dienststellen desselben Arbeitgebers. Absatz 3 10 Die Abs. 1 und 2 gelten nach Abs. 3 auch für ehemalige Mitglieder einer Personalvertretung oder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, die somit ebenfalls einen Übernahmeanspruch haben. Voraussetzung ist, dass ihr Berufsausbildungsverhältnis vor Ablauf eines Jahres nach Beendigung der zurückliegenden Amtszeit erfolgreich endet. Maßgebend für die Berechnung des einjährigen nachwirkenden Schutzes ist die Beendigung der persönlichen Mitgliedschaft im jeweiligen Organ. Dieser Schutz muss auch jedem Ersatzmitglied zustehen, das im letzten Ausbildungsjahr ein ordentliches Mitglied einer Personalvertretung oder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung zumindest einmal in einer Sitzung dieses personalvertretungsrechtlichen Organs vertreten hat (BAG vom 13.3.86 - 6 AZR 381/85, PersR 86, 216 f.; Altvater u.a., § 9 BPersVG Rn. 4). Das BVerwG geht davon aus, dass Ersatzmitgliedern lediglich während der Dauer ihrer Vertretung die Rechte der ordentlichen Mitglieder und nicht zusätzlich das Recht auf Übernahme zusteht, wenn sie nur einige wenige Male in zeitlichem Abstand als Verhindertenvertretung an Sitzungen des personalvertretungsrechtlichen Organs teilgenommen haben (BVerwG vom 25.6.86 - 6 P 27.84, PersR 86, 218). Dagegen bejaht das BVerwG einen Anspruch auf Übernahme bei einem Ersatzmitglied, wenn zeitlich getrennte Vertretungsfälle in so großer Zahl vorliegen, dass sie in ihrer Gesamtheit einer über einen längeren in sich geschlossenen Zeitraum bestehenden Ersatzmitgliedschaft in einem personalvertretungsrechtlichen Organ entsprechen (BVerwG vom 28.2.90 - 6 P 21.87, PersR 90, 133). Daraus folgt wiederum, dass ein Ersatzmitglied einen Weiterbeschäftigungsanspruch auf jeden Fall hat, wenn es ein ordentliches Mitglied längere Zeit ohne Unterbrechung vertreten hat. Absatz 4 11 Hat ein Auszubildender das Weiterbeschäftigungsverlangen nach Abs. 2 oder 3 gestellt, kann der Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nur durch Anrufung des Verwaltungsgerichts und durch erfolgreichen Ausgang dieses Gerichtsverfahrens verhindern. Dem Arbeitgeber stehen, soweit er die Weiterbeschäftigung verhindern will, zwei Antragsmöglichkeiten offen. Der Feststellungsantrag nach Nr. 1, dass ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird, soll das Zustandekommen eines Beschäftigungsverhältnisses verhindern. Der Auflösungsantrag nach Nr. 2, ein bereits begründetes Arbeitsverhältnis aufzulösen, ist auf einen Eingriff des Verwaltungsgerichts in das bestehende Arbeitsverhältnis gerichtet (BVerwG vom 30.10.87 - 6 P 25.85, PersR 88, 47). 12 Der Feststellungsantrag kommt nur vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses in Betracht. Voraussetzung ist, dass vom Auszubildenden ein Weiterbeschäftigungsverlangen gestellt wurde. Unzulässig ist ein Feststellungsantrag des Arbeitgebers vor Verlangen des Auszubildenden auf Weiterbeschäftigung. Das arbeitgeberseitig zulässigerweise und rechtzeitig eingeleitete Feststellungsverfahren verhindert nicht den Eintritt der gesetzlichen Fiktion, dass ein Beschäftigungsverhältnis begründet wird. Ebenso wie der Auflösungsantrag nach Nr. 2 zielt der Feststellungsantrag nach Nr. 1 auf eine rechtsgestaltende Entscheidung des Gerichts, die Wirkung erst mit Rechtskraft für die Zukunft entfaltet (BAG vom 29.11.89 - 7 ABR 67/88, PersR 91, 104). 13 Nach Beendigung der Ausbildungszeit und dem erfolgten Übergang in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kommt grundsätzlich nur der Auflösungsantrag in Betracht (BVerwG vom 26.6.81 - 6 P 71.78, PersR 83, 14). Endet das Ausbildungsverhältnis während des Laufes eines Gerichtsverfahrens und hat der Arbeitgeber vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses einen Feststellungsantrag gestellt, wandelt sich der Feststellungsantrag in einen Auflösungsantrag um, ohne dass es einer förmlichen Antragsänderung bedarf (BVerwG vom 31.5.90 - 6 P 16.88, PersR 90, 256). Es wird also bei Vorliegen der Voraussetzungen der Abs. 2 oder 3 im Anschluss an das Ausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Auszubildenden und Arbeitgeber begründet, wenn zum Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses über den Feststellungsantrag des Arbeitgebers noch nicht rechtskräftig entschieden wurde (BAG vom 29.11.89 - 7 ABR 67/88, a. a. O.). Der arbeitgeberseitige Auflösungsvertrag kann nur bis zum Ablauf von zwei Wochen nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses gestellt werden. Antragsteller kann nur der Arbeitgeber, nicht aber der Dienststellenleiter sein. Stellt also z.B. der Leiter der Dienststelle X den Antrag und nicht der Arbeitgeber "Land Sachsen-Anhalt, vertreten durch ..." oder die "Stadt X, vertreten durch ..." liegt kein die Frist wahrender Antrag vor. Über den Antrag ist im Beschlussverfahren zu entscheiden. Das Gericht hat bei der Prüfung, ob eine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, auch beim Auflösungsantrag auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem das Ausbildungsverhältnis geendet hat (BVerwG vom 30.10.87 - 6 P 25.85, PersR 88, 47). Ist der Arbeitgeber mit seinem Auflösungsantrag erfolgreich, endet das Beschäftigungsverhältnis mit Rechtskraft des entsprechenden Beschlusses des Verwaltungsgerichtes. 14 Dem Feststellungs- oder Auflösungsantrag des Arbeitgebers kann vom Verwaltungsgericht nur stattgegeben werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer diesem unter Berücksichtigung aller Umstände eine Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann. Grundsätzlich kommen nur schwerwiegende Gründe persönlicher Art in Betracht. Betriebliche Gründe allein können einem Weiterbeschäftigungsanspruch nur ausnahmsweise entgegenstehen. Jedoch ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, einen Arbeitsplatz einzurichten, nur um seiner Weiterbeschäftigungspflicht nachkommen zu können (BVerwG vom 15.10.85 - 6 P 13.84, PersR 86, 173). Im Streitfall hat der Arbeitgeber zu beweisen, dass ihm die Weiterbeschäftigung unzumutbar ist, wobei er die Gründe genau benennen muss (BVerwG vom 24.4.91 - 6 PB 18.90, PersR 91, 409). Hat der Haushaltsgesetzgeber eine Wiederbesetzungssperre für freiwerdende Stellen festgelegt, macht dies dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung unzumutbar (BVerwG vom 30.10.87 - 6 P 25.85, a. a. O.). Anders ist die von einem Arbeitgeber selbst erlassene Einstellungssperre zu sehen. Dieses von ihm selbst geschaffene Einstellungshindernis steht anders als eine vom Haushaltsgesetzgeber festgelegte Wiederbesetzungssperre einer Weiterbeschäftigung nicht im Wege (BVerwG vom 13.3.89 - 6 P 22.85, PersR 89, 132). Beruht diese Einstellungssperre auf globalen Anweisungen des Haushaltsgesetzgebers soll dies die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung begründen (BverwG vom 2.11.94 - 6 P 39.93 - PersR 95, 170). 15 Die Personalvertretung und, soweit das Verfahren das Mitglied einer Jugend- und Auszubildendenvertretung betrifft, auch diese Interessenvertretung sind Beteiligte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, in dem über den Feststellungs- oder Auflösungsantrag des Arbeitgebers entschieden wird (BVerwG vom 22.4.87 - 6 P 15.83, PersR 87, 189). 16 Solange über den Auflösungsantrag des Arbeitgebers nicht rechtskräftig entschieden ist, stehen dem (ehemaligen) Auszubildenden alle Rechte aus dem PersVG zu, also auch das Wahlrecht und die Wählbarkeit, §§ 13, 14. Absatz 5 17 Es wird klargestellt, dass die Absätze 2 bis 4 auch dann anzuwenden sind, wenn der Arbeitgeber seiner Mitteilungspflicht nach Abs. 1 nicht nachgekommen ist. Trotz unterbliebener Mitteilung kann der Arbeitgeber somit den Feststellungs- oder Auflösungsantrag nach Abs. 4 stellen.